El amañado cambio de la naturaleza jurídica de Empresas Públicas de Medellín

El Proyecto de Acuerdo toma parte de la norma y omite darle alcance a la misma con la referencia legal que en ella se hace

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Las Empresas de servicios públicos corresponden a un modelo claramente definido por la ley, que no puede ser confundido con otros, como son los que corresponden a entidades financieras o de seguros. (Flickr)

Por Juan Diego Vélez Maya:

La administración actual del municipio de Medellín le propuso al Concejo de la ciudad un proyecto de acuerdo que persigue ampliar el objeto social de Empresas Públicas de Medellín, con el propósito de que la empresa pueda incursionar en negocios diferentes a los que contempla la Ley 142 de 1994. Este proyecto de acuerdo va más allá de lo que dicen perseguir sus promotores, ya que antes que cambiar el objeto social de la empresa, busca una transformación en la naturaleza jurídica de la misma.

Los proponentes del Proyecto de Acuerdo 019 fundan la legalidad del mismo en una supuesta modificación de la Ley 142 de 1994, según la cual, las empresas de servicios públicos pueden realizar cualquier actividad lícita, sin considerar que la misma corresponda o no a uno de los servicios públicos definidos en la citada ley, o en actividades conexas o complementarias con estos. Con el Proyecto de Acuerdo 019 se busca: «que EPM pueda realizar cualquier actividad civil o comercial lícita, como les está permitido a las S.A.S.» (pág. 16, párrafo 3º). Es decir que deje de ser una empresa de servicios públicos (ESP) domiciliarios.

Un análisis juicioso del marco normativo contenido en la exposición de motivos del citado proyecto de acuerdo, nos lleva a una conclusión contraria a la de los autores del mismo, encontrando que la lectura que hacen de la normas citadas obedece a aquel postulado básico del realismo norteamericano según el cual una sentencia —una interpretación normativa, en este caso— no es otra cosa que la decisión a la que el juez quiere llegar, pero con el problema adicional que quienes proponen la reforma no tienen la última palabra sobre la legalidad de la misma.

El artículo 14 de la Ley 142 de 1994 define los criterios de interpretación y aplicación de la Ley. Dentro de las definiciones que trae el citado artículo, encontramos la de servicios públicos domiciliarios que el este regula en su numeral 14.21.:

«Servicios Públicos Domiciliarios. Son los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural*, y distribución de gas combustible, tal como se definen en este capítulo».

Es oportuno aclarar que los servicios de telecomunicaciones, de telefonía pública básica conmutada y de telefonía local móvil en el sector rural y larga distancia no se consideran como servicios públicos domiciliarios a partir de la fecha de promulgación de la Ley 1341 de 2009 —30 de julio de 2009—.

Si bien son muchos los servicios públicos que se le prestan a la comunidad, los únicos que corresponden a la noción de servicios públicos domiciliarios son los que taxatívamente define la norma citada. Ningún otro cabe dentro de la reglamentación de la Ley 142 de 1994, y ningún otro está sujeto a la reglamentación de la misma. Adicionalmente, las empresas de servicios públicos domiciliarios podrán prestar uno o varios de esos servicios, y en desarrollo de su actividad estarán sometidas a una reglamentacion especial. El transporte público, para citar un caso, pese a su condición de servicio público, no está sometido a las normas a la Ley 142, por no corresponder a ninguno de los servicios listados de manera taxativa en esa normativa.

Ahora bien, para reafirmar lo anterior es suficiente leer el artículo 18 de la citada ley, en el que se define el objeto de las empresas prestadoras de servicios públicos domicliarios: 

«Objeto. La Empresa de servicios públicos tiene como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta Ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa».

Las comisiones de regulación podrán obligar a una empresa de servicios públicos a tener un objeto exclusivo cuando establezcan que la multiplicidad del objeto limita la competencia y no produce economías de escala o de aglomeración en beneficio del usuario. En todo caso, las empresas de servicios públicos que tengan objeto social múltiple deberán llevar contabilidad separada para cada uno de los servicios que presten; y el costo y la modalidad de las operaciones entre cada servicio deben registrarse de manera explícita.

Las empresas de servicios públicos podrán participar como socias en otras empresas de servicios públicos; o en las que tengan como objeto principal la prestación de un servicio o la provisión de un bien indispensable para cumplir su objeto, si no hay ya una amplia oferta de este bien o servicio en el mercado. Podrán también asociarse, en desarrollo de su objeto, con personas nacionales o extranjeras, o formar consorcios con ellas.

Parágrafo. Independientemente de su objeto social, todas las personas jurídicas están facultadas para hacer inversiones en empresas de servicios públicos. En el objeto de las comunidades organizadas siempre se entenderá incluida la facultad de promover y constituir empresas de servicios públicos, en las condiciones de esta Ley y de la ley que las regule. En los concursos públicos a los que se refiere esta Ley se preferirá a las empresas en que tales comunidades tengan mayoría, si estas empresas se encuentran en igualdad de condiciones con los demás participantes». [negrillas fuera del texto]

Como ya se señaló, las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden ser de objeto único o de objeto múltiple. Las primeras tendrán por objeto la prestación de uno cualquiera de los servicios públicos definidos como tales por la citada ley; mientras que las segundas prestarán dos o más de los servicios públicos allí listados. Esto es, una ESP domiciliarios como EPM es de objeto múltiple, en la medida en que su objeto social comprende la prestación de servicios públicos domiciliarios de energía, acueducto, alcantarillado, aseo, etc. Otras empresas del grupo Grupo EPM, contrario a lo que ocurre en la matríz, son de objeto único, como son las que solamente incursionan en el negocio de energía o de acueducto.

Para llegar a la anterior conclusión es importante detenernos en el parágrafo segundo del artículo 18 antes citado, que establece la competencia de las comisiones de regulación para obligar a una empresa de servicios públicos a tener un objeto exclusivo en función del usuario, no se refiere a clientes, ni a compradores, ni a ninguna otra clase de sujetos de obligaciones. Adicionalmente, en el mismo parágrafo se establece que las «empresas de servicios públicos que tengan objeto social múltiple deberán llevar contabilidad separada para cada uno de los servicios que presten», esto es, de los servicios públicos domiciliarios que definió la norma como tal. Esta disposición se refiere de manera expresa a esos servicios, no a otras actividades, como lo quieren hacer creer quienes afirman que las ESP pueden tener por objeto cualquier actividad civil o comercial lícita.

Finalmente, la Ley 142 define en su artículo 19 el régimen jurídico de las ESP estableciendo que «El nombre de la empresa deberá ser seguido por las palabras empresa de servicios públicos o de las letras E.S.P.», lo que las diferencia de otro tipo de personas jurídicas, las somete a reglamentaciones especiales y las pone bajo el control de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. En consecuencia, solamente las ESP podrán prestar servicios públicos domiciliarios y serán solamente este tipo de personas jurídicas las que estarán sometidas al control y vigilancia de esta superintendencia.

En sintesis, las ESP corresponden a un modelo claramente definido por la ley, que no puede ser confundido con otros, como son los que corresponden a entidades financieras o de seguros, sociedades comerciales, sociedades especiales de vigilancia, para citar solo algunos.

Acorde con lo establecido por la Ley 142 de 1994, EPM mediante acuerdo municipal definió su naturaleza jurídica de empresa industrial y comercial del Estado, y fijó el alcance de su objeto social, enmarcándolo dentro de lo que define la ley como ESP domiciliarios, esto es, como una ESP.

En el artículo 3º de los Estatutos Sociales de EPM —Acuerdo Municipal 12 de 1998— se establece:

«Objeto Social. Las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. tienen como objeto social la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, energía, distribución de gas combustible, telefonía fija pública básica conmutada y telefonía local móvil en el sector rural, y demás servicios de telecomunicaciones. Podrá también prestar el servicio público domiciliario de aseo, así como las actividades complementarias propias de todos y cada uno de estos servicios públicos y el tratamiento y aprovechamiento de las basuras

Para el cumplimiento de su objeto social, las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. sin menoscabar la propiedad de sus activos, podrán desarrollar todo tipo de contratos o asociarse o formar consorcios con otras personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, prestadoras o usuarias, con el fin de lograr la universalidad, calidad y eficacia en la prestación de los servicios domiciliarios a sus usuarios, procurando siempre el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población, atendiendo precisos criterios técnicos, rigor jurídico, costos de operación y prestación de los servicios, y solidaridad y redistribución de ingresos

Parágrafo. Con igual propósito podrá realizar alianzas estratégicas, asociaciones a riesgo compartido y suscribir cualquier tipo de convenios o contratos de colaboración empresarial, que le permitan el cumplimiento de su objeto: participar en actividades para el fomento de la innovación, investigación científica y el desarrollo tecnológico, en los campos relacionados con los servicios públicos que constituyen su objeto y suscribir convenios para ofrecer o recibir cooperación técnica, de conformidad con las normas vigentes sobre la materia, y, en general, todas aquellas actividades que se encuentren dentro de su objeto social o sean necesarias para el cumplimiento de sus fines. (sft)».

En esta disposición se deja claro que EPM se constituye como una empresa de servicios públicos domiciliarios de objeto múltiple, no porque pueda realizar cualquier actividad lícita, como pretenden hacerlo ver los autores del Proyecto de Acuerdo, sino porque esta puede prestar el servicio de energía, acueducto, alcantarillado, aseo, distribución de gas combustible, entre otros. Adicionalmente, no hay duda que para la prestación de estos servicios públicos domiciliarios la empresa puede celebrar todo tipo de contratos —laborales, comerciales, financieros, etc.—; y, finalmente, puede «participar en actividades para el fomento de la innovación, investigación científica y el desarrollo tecnológico, en los campos relacionados con los servicios públicos que constituyen su objeto» (sft).

La norma estatutaria no solamente es clara, sino bastante amplia, en la medida en que comprende el “core” de la empresa, esto es, cualquiera de los servicios públicos domiciliarios, así como las actividades complementarias, y aquellas otras que posibiliten investigación y desarrollo tecnológico relacionados con los servicios comprendidos en su objeto.

Muchas de las actividades comprendidas dentro del proyecto de acuerdo analizado caben dentro del objeto actual de EPM, resultando el mismo no solo contrario a derecho, sino totalmente innecesario. Las actividades descritas en la pág. 12, párrafo 4º., caben perfectamente en el actual objeto social de EPM, no así las contempladas en la pág. 12, párrafo 5º, que constituyen el objeto de la reforma estatutaria propuesta, ya que ninguna de ellas es considerada servicios públicos domiciliarios (SPD).

Ahora bien, en la exposición de motivos del Proyecto de Acuerdo se hacen una serie de consideraciones que es importante tener presentes al momento de estudiar el documento. Se lee en el escrito de los proponentes que «El propósito del proyecto de acuerdo es ampliar el objeto social de EPM». Como se señala claramente en este escrito, en la medida en que EPM es una empresa de servicios públicos domiciliarios de objeto múltiple, que abarca todos los servicios comprendidos dentro de la ley que los reglamentó, no podrá ampliar su objeto social a otras actividades, estando en libertad de llevar a cabo todas aquellas que se consideran conexas o complementarias y que se requieren para alcanzar los fines propuestos.

Se afirma en el citado texto: «La visión tradicional de los servicios públicos domiciliarios definidos por las leyes 142 y 143 de 1994, ha evolucionado significativamente» (pág. 4, párrafo 3º). Esta frase es mera retórica. Los servicios públicos domiciliarios no han evolucionado de ninguna manera, ya que siguen siendo los mismos desde 1994, cuando la Ley 142 los definió. Pueden haber evolucionado asuntos tecnológicos referidos a la prestación de los servicios, los cuales pueden perfectamente ser incorporados a la prestación actual de los mismos.

Más adelante se dice: «constituyéndose la actual disposición en una camisa de fuerza que limita el aprovechamiento de nuevas oportunidades de EPM». ¿Qué no puede hacer EPM en materia de servicios públicos domiciliarios según lo establecido en la citada ley?

Además, la modificación que se persigue busca una cosa diferente al fortalecimiento de la empresa en el desarrollo de su objeto social, que no es otro, y no puede ser otro que la prestación de servicios públicos domiciliarios mientras sea una ESP. Se afirma en el Proyecto de Acuerdo objeto de análisis: «y que siga creciendo en ámbitos más allá de los servicios públicos domiciliarios y sus actividades relacionadas, dado que, desde el objeto social actual, no es posible realizar nuevas actividades económicas que hoy se presentan como oportunidades claras para la organización» (Antecedentes, pág. 4, párrafo 3º).

Si la EPM se sale del molde creado por la Ley 142, y entra a participar en negocios que le son tan ajenos como los referidos a«servicios de nómina, de facturación, selección de talento humano» (página 18, párrafo 2º),es apenas obvio que deja de ser una ESP, con todas las consecuencias que de allí se derivan. Me pregunto, de aprobarse el texto del proyecto, ¿EPM quedará sometida al control de la Superintendencia Financiera de Colombia al incluir dentro de su objeto social la corresponsalía en seguros? ¿Quedará sometida a la Superintendencia de Industria y Comercio al incursionar en la producción, distribución y comercialización de todo tipo de bienes? ¿Quedará sometida a la Superintendencia de Sociedades al entrar a competir con otras sociedades en la producción de bienes y/o servicios? Por supuesto, nada de esto se analizó en el proyecto tantas veces aludido.

En otro de los apartes de la exposición de motivos se lee: «EPM no puede entrar en negocios nuevos». Es importante resaltar este aparte del texto para afirmar que con el cambio de objeto social no se persigue desarrollar negocios conexos o complementarios, sino realizar nuevas actividades económicas diferentes a las relacionadas con los servicios públicos domiciliarios. Una transformación legal de la empresa que requiere del consentimiento escrito de tenedores de bonos, del emisor y del fiduciario. (pág. 6, párrafo 1º).

No obstante, afirmar en la exposición de motivos del Proyecto de Acuerdo objeto de análisis la posibilidad que tienen las empresas de servicios públicos de realizar actividades distintas a las descritas en la Ley 142 de 1994, los impulsores del mismo recurren a un concepto de la oficina jurídica de la SPD, según el cual las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden desarrollar otro tipo de actividades, concepto que no es vinculante, y en mi opinión errado. Y contraponen este concepto a una sentencia del Consejo de Estado del 4 de junio de 2015 que dijo: «Dicho lo anterior, la Sala colige que una empresa prestadora de servicios públicos domiciliario no puede dedicarse a otras actividades diferentes y no conexas con el que debe ser su objeto social, pues tal circunstancia desfigura su naturaleza jurídica». Para concluir que existen diferentes criterios frente al tema planteado, esto es, la posibilidad o no de realizar actividades diferentes a las comprendidas dentro del concepto de servicios públicos domiciliarios, que, según los mismos proponentes, fueron zanjadas por lo dispuesto en el parágrafo segundo del artículo 290 de la Ley 1955 de 2019 —Plan de Desarrollo 2018-2022—.

Nada más alejado de la realidad. Una interpretación amañada de la norma le sirve de soporte legal a la administración municipal para llegar a tan desatinada conclusión.

Dice el parágrafo 2º del artículo 290 de la citada ley:

«PARÁGRAFO 2o. El objeto de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, junto con sus actividades complementarias, en lo que tiene que ver con la prestación de los servicios de que trata la Ley 142 de 1994, continuará siendo prevalente con respecto a las demás actividades desarrolladas por aquellas en los términos de lo dispuesto en los artículos 99 y siguientes del Código de Comercio».

Por su parte, el artículo 99 del Código de Comercio al que remite la norma dispone:

«<CAPACIDAD DE LA SOCIEDAD>. La capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto. Se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad». [negrillas fuera del texto]

La primera de las normas citadas en este aparte no hace otra cosa que reiterar lo que ya había establecido la Ley 142 tantas veces citada, en el sentido de que las empresas de servicios públicos domiciliarios podrán desarrollar actividades complementarias a las que constituyen su objeto social, con el fin de que puedan ejercer sus derechos o cumplir con sus obligaciones. El Proyecto de Acuerdo toma parte de la norma y omite darle alcance a la misma con la referencia legal que en ella se hace. Una interpretación adecuada del precepto normativo, en su tenor literal, nos permite afirmar que las empresas de servicios públicos domiciliaros tienen la potestad de celebrar múltiples actos y contratos necesarios para cumplir con su finalidad. Esto es, tienen la potestad de celebrar contratos de trabajo, suscribir convenciones colectivas de trabajo, celebrar contratos de arrendamiento, constituir servidumbres, adquirir pólizas de seguros, en general, adquirir bienes y servicios relacionados directamente con el desarrollo de su objeto social. Todos estos actos o contratos, si bien no están expresamente contenidos en su objeto social, son necesarios para el desarrollo del mismo. Por eso estas actividades son consideradas por la ley como conexas o complementarias. Este es el sentido de la norma citada —parágrafo 2º del artículo 290 de la Ley 1955 del 2019—, no otro, como lo quieren hacer ver los promotores del proyecto de acuerdo objeto de análisis.

Ahora, si las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden realizar actividades conexas o complementarias a estos, siempre que los SPD sean prevalentes respecto de las demás actividades desarrolladas, en el evento en el que la interpretación propuesta por la administración municipal fuera válida, ¿cómo establecer la prevalencia de los SPD frente a las otras actividades que se propone desarrollar? Algo se dice en el Proyecto de Acuerdo cuando se afirma: «esta prevalencia debe entenderse en el sentido en que no se ponga en riesgo la prestación del servicio a su cargo de manera eficiente y continua» (pago. 10, párrafo 5º). No es claro el concepto de prevalencia que tiene la administración municipal.

Del análisis de la exposición de motivos del Proyecto de Acuerdo 019 de 2020 ¿se puede colegir que la reforma propuesta está orientada exclusivamente a la «monetización de información de sus negocios» (pág. 14, párrafo 3º)?, sin saber muy bien qué alcance tiene está expresión. O, de manera más amplia, ¿a las «Iniciativas de monetización de bases de datos y servicios de analítica de datos, como una forma de explotar comercialmente la información y generar valor con aquellos activos que son susceptibles de ser compartidos con terceros, como son los servicios de captura y posterior venta de información proveniente de redes instrumentales con las que EPM ejecuta actividades de su objeto social» (pág. 21, párrafo 2º)?

Una decisión favorable que adopte el Concejo de Medellín frente a este proyecto, o el alcalde de la ciudad en ejercicio de las facultades pro tempore que reciba, es susceptible de ser impugnada, con un excelente pronóstico para quien lo haga, y con altísimos costos para EPM.


Juan Diego Vélez Maya, eexsecretario general de Empresas Públicas de Medellín.

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