La Escuela Austríaca y el análisis económico del Derecho

Los postulados de la Escuela Austríaca proponen un enfoque más preciso sobre el razonamiento jurídico usando los conceptos y la metodología de las ciencias económicas.

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La Escuela Austríaca sigue siendo revolucionaria. (Fotomontaje: PanAm Post)

Las obras de Menger, Hayek, Mises y Kirzner colocaron al análisis de instituciones, regulaciones y consecuencias no intencionadas en el centro de la teoría económica desde finales del siglo XIX. Como ellos, casi todos los teóricos de la Escuela Austríaca trabajaron sobre lo que hoy denominamos análisis económico del Derecho.

Todd Zywicki y Peter Boettke, editores del Research Handbook on Austrian Law and Economics de 2017, resumen y actualizan buena parte de los mencionados aportes. Nos hablan de “proposiciones que son la posición sustantiva que define a Escuela austríaca contemporánea de economía” en áreas como derechos de propiedad y resolución de conflictos en ausencia de reglas formales (Krause), constituciones criminales (Skarbek), eficiencia económica del derecho consuetudinario en el Common Law (Zywicki y Stringham) o reforma de la legislación (Coyne).

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Coincidirían la casi totalidad de economistas austríacos en que:

  • las instituciones que definen reglas, especialmente derechos de propiedad, son importantes.
  • la competencia no es un estado de equilibrio sino un “proceso de descubrimiento empresarial” propio del mercado.
  • la utilidad y los costos son subjetivos. Obviarlo generalmente termina en considerar tácitamente las preferencias subjetivas propias como aquellas a imponer al resto.
  • todas las personas –incluidos legisladores y jueces–tienen conocimiento imperfecto e ignoran los efectos no intencionados de sus decisiones. Están sujetos a incertidumbre.
  • las instituciones formales, ni serán superiores, ni tendrán mejor desempeño que las instituciones informales cuando no sean reconocidas como beneficiosas por el consenso de los miembros del grupo que operan bajo esas instituciones.
  • las instituciones informales son el origen y la fuente de legitimidad tradicional de las formales y siempre hay instituciones en competencia a las que los individuos se atienen según consideren más conveniente para sus fines subjetivos.

El texto demuestra que la conclusión de los economistas austríacos sobre el Estado (que no puede lograr mejores resultados que los mercados en casi ningún área), no es una preferencia ideológica (con endeble soporte teórico y contrafactual sostiene lo contrario) sino el resultado del análisis teórico y la evidencia empírica.

No alcanza una columna para una reseña completa, pero mencionaré que en los capítulos de Krause y Skarbek vemos que personas de barrios marginales en países pobres (en ausencia de definición formal de derechos de propiedad privada, y sin acceso al sistema de justicia formal) desarrollan servicios informales de mediación para resolver disputas. Así que observaremos los incentivos identificados por Coase para acordar lo que beneficie a ambas partes, incluso cuando los derechos de propiedad no están definidos formalmente y sea inaccesible un sistema de justicia formal.

Skarbek por su parte “desafía la hipótesis del centrismo legal mediante el examen de las instituciones de gobierno interno de las pandillas de prisión, argumentando que el orden y los derechos de propiedad pueden surgir sin el Estado”.  Y, de hecho, contra el Estado; pues explica cómo una pandilla criminal, (Nuestra Familia) desarrolló, dentro y fuera de prisión, “mecanismos efectivos de gobierno interno para limitar comportamientos oportunistas”.

Nuesta Familia mantiene reglas internas y castigos por romperlas. Pero también reglas sobre interacciones fuera de la pandilla, tan importantes como las que gobiernan las interacciones internas, porque la violencia desvía los recursos de su principal fuente de ganancias: el narcotráfico. Como ya había establecido Peter Leeson al estudiar el gobierno interno de barcos piratas, a las organizaciones criminales les interesa desarrollar mecanismos de autogobierno para mitigar el riesgo moral y la selección adversa a fin de maximizar ganancias.

En el análisis económico del derecho, especialmente en torno a derechos de propiedad, los economistas austríacos tienden a discrepar de algunos de los más influyentes teóricos de la corriente principal sobre la eficiencia. Esto queda claro en el capítulo de Zywicki y Stringham, contrarios a idea de Posner sobre una eficiencia económica del derecho consuetudinario mediante jueces que vean la maximización de la riqueza como un ideal normativo.

El punto clave específicamente austríaco de Zywicki y Stringham, es que los economistas que argumentan un derecho consuetudinario económicamente más eficiente obvian dos cosas:

  • que los jueces están sujetos a presiones que influyen sobre los cuerpos legislativos. Es decir, grupos de interés a la captura y disipación de rentas.
  • y que, dado que los costos y beneficios son subjetivos, los jueces no pueden predecir realmente cómo las decisiones específicas afectarán la disposición de los litigantes a pagar. En el contexto de la corte el juez enfrenta el mismo problema “de un planificador central económico socialista soviético”.

De ahí concluyen que “el propósito principal de la ley no es tratar de imponer reglas que produzcan un resultado que maximizaría la riqueza, sino proporcionar un marco institucional estable que permitirá a las personas planificar y coordinar sus asuntos en un mercado de dinamismo constante”. Cuando las reglas con las que operan las personas cambian constantemente, les será mucho más difícil coordinar sus planes. Por lo tanto, en vez de confiar en que el Estado “mejore la ley”, debemos permitir la competencia en la ley. Y nos recuerdan que con tal competencia emergió la Lex Mercatoria.

Coyne explica que los incentivos son una condición necesaria pero no suficiente para reformas exitosas de reglas. Insiste en que “los planificadores carecen del conocimiento específico del contexto para lograr efectivamente sus fines a través de una planificación racional». Asimismo, afirma que la advertencia de Hayek contra el “constructivismo racional” se extiende al “constructivismo romántico” que intenta imponer nuevas reglas sobre “reglas culturalmente evolucionadas para el comportamiento humano que restringen el conjunto de alternativas institucionales”.

Un desafío a considerar cuando se intenta reconstruir un orden civilizado tras la destrucción socialista es que, como señala Coyne, “mientras que la reforma de las reglas menos aprecia las creencias y actitudes subyacentes de las personas y las reglas informales bajo las cuales operan, es más probable que intervención fracase, independientemente de cuán bien intencionados sean los reformadores”.

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