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EnglishUna vez más, el poder judicial colombiano es noticia, no por sus éxitos, sino por sus escándalos. Uno de los magistrados de la Corte Constitucional denunció al presidente de la misma, el magistrado Jorge Pretelt, por supuestamente haber aceptado sobornos para favorecer a una empresa.
Días después, cuando la denuncia se había convertido en escándalo, un exmagistrado de la misma Corte, Nilson Pinilla, relacionó a Pretelt con grupos paramilitares, y declaró sentir miedo por su vida.
La cadena de nuevas denuncias no se detiene; y la indignación nacional, en consecuencia, se incrementa. No obstante, como casi siempre, la indignación recae sobre la emergencia, sobre lo que se ve (el escándalo actual), pero no se abren debates de fondo.
Por ejemplo: ¿Por qué los magistrados eligen las sentencias que van a revisar? ¿Cuáles son los incentivos que ellos tienen y que surgen de la manera como son elegidos, de las relaciones que establecen con otras ramas del poder y con otros actores fuera del Estado, o de las funciones que se les han asignado?
Si se analiza sin apasionamientos, el comportamiento de los magistrados —del todo reprochable, censurable y sancionable—, es resultado de un conjunto de incentivos perversos generados por las instituciones, formales e informales, existentes y que justifican su razón de ser. Del lado de las formales, están las reglas que especifican las funciones y los alcances de la función de los magistrados.
Colombia es un preocupante ejemplo de lo que F.A. Hayek denominó el “racionalismo constructivista”
Pero las más importantes son las instituciones informales, consistentes, entre otras, en las ideas que sustentan la promulgación de esas ideas.
Colombia es un preocupante ejemplo de lo que F.A. Hayek denominó el “racionalismo constructivista”. Según el autor, esta es la creencia según la cual los seres humanos pueden alterar, de manera consciente y deliberada, todas las realidades sociales con el fin de alcanzar sus objetivos colectivos. Por colectivos, claro está, entendemos los objetivos que han sido impuestos por unos pocos a los demás, como resultado de la noción según la cual, quiénes ocupan los cargos políticos de un gobierno son, por alguna razón metafísica, superiores a los demás y cuentan con todo el conocimiento necesario.
Una de esas dimensiones, demostró F.A. Hayek en su libro Ley, Legislación y Libertad, es la del derecho. En este ámbito, el racionalismo constructivista se refleja en el hecho que a los cuerpos colegiados –congresos y parlamentos – se les encomienda producir leyes (esto es, legislar) sin tener en cuenta más que las negociaciones entre sus miembros y sus propios intereses (como demostró posteriormente la escuela de la elección pública). Esta falta de límites en su accionar se justifica debido a que en esos cuerpos, supuestamente. se representan los intereses de las mayorías.
Hayek previno sobre este error. Los cuerpos colegiados no crean la ley, sino que deben identificarla a través de un proceso de investigación social. En el caso de caer en la falacia del racionalismo constructivista, se corre el riesgo de, entre otros, crear privilegios, imponer roles a individuos específicos y generar consecuencias no anticipadas, con resultados peores ante los fenómenos que se esperaba resolver –y, en muchos casos, creando nuevos problemas.
Al parecer, ninguna de estas ideas-advertencias llegó a Colombia. Debido a que en este país se considera que la ley es todo lo que producen los congresistas, los magistrados de la Corte Constitucional, quiénes deben velar por que las sentencias judiciales estén en consonancia con lo prescrito por la legislación, tienen incentivos para avanzar también sus propios intereses aprovechándose de los mandatos (porque no son leyes) existentes.
El derecho en Colombia, desde hace mucho, se convirtió en una forma de crear privilegios y repatir cargos según los valores e intereses de quienes toman las decisiones
¿Cómo no esperar que algún día tendría que pasar lo que está sucediendo, si la Corte tiene la función de revisar, según su voluntad, las sentencias de tutelas que consideren relevantes? En particular, si la acción de tutela busca restablecer los derechos fundamentales –esto es, los reconocidos constitucionalmente–. Sobre todo, si la constitución colombiana reconoce todo tipo de buenas intenciones, como la educación, la salud, la vivienda y el ingreso vital, como derechos individuales.
El derecho en Colombia, desde hace mucho –porque así se considera que debía ser–, se convirtió no en un forma de facilitar la cooperación social entre individuos, ni en una forma de mantener la armonía entre ellos, evitando el uso de la violencia. El derecho es, lamentablemente, una forma de crear privilegios y de repartir cargas y beneficios, según los valores e intereses de quienes toman las decisiones.
Por ello, era de esperarse que llegara un magistrado, sin mayores credenciales ni ética, pero con muchos intereses personales, y se aprovechara de la falta de límites del sistema y de sus funciones. Mientras esos mismos magistrados deciden, según sus sesgos personales, desconocerles –robarles– los derechos a ciertos individuos, defienden sus intereses particulares y, en el camino, hacen negocios gracias a ello.
Incentivos perversos. ¿Por qué no es esto lo que se debate?
