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Minería y litigios: ¿proliferarán las demandas latinoamericanas en las cortes canadienses?

Por: Victoria L. Henderson - @vlhenderson - Ene 13, 2014, 6:14 pm

La extracción de recursos define gran parte del compromiso de Canadá con América Latina.

Empresas canadienses son responsables de aproximadamente 200 proyectos mineros activos en la región, con nada menos que otros mil proyectos adicionales propuestos o en desarrollo.

Tan formidable es la industria nacional de extracción, que los medios públicos canadienses se refieren a las compañías mineras como “los nuevos conquistadores” — un guiño para los activistas contra la minería, que argumentan que la industria está plagada de abusos humanos y ambientales que empañan la reputación internacional de Canadá.

Los analistas sugieren que los reclamos legales contra los proyectos mineros de Canadá podrían ser la gran importación desde Latinoamérica que realice el país. Fuente: CBC.

De acuerdo a un grupo de investigación de la Universidad de McGill, en Montreal, las mineras canadienses son cómplices en más de 80 conflictos no resueltos en América, los cuales incluyen disputas por tenencia de tierras, derechos humanos y medio ambiente. Hasta hace poco, los intentos de hacer frente a estos conflictos han sido siempre ad hoc y, en opinión de los críticos, decididamente no han resultado satisfactorios.

Actualmente, dos circunstancias independientes pero simultáneas — una judicial y la otra legislativa — están a punto de poner en la mira a las empresas mineras canadienses, junto a otras empresas multinacionales, dado que facilitarían a los extranjeros la puesta en marcha de acciones legales en Canadá.

La búsqueda de una jurisdicción más expansiva

El hecho de que un reclamo de demandantes extranjeros sea aceptado en Cortes de Canadá, queda a discreción de los Tribunales. Históricamente, la doctrina forum non conveniens — el poder discrecional de la Corte de rechazar su propia jurisdicción — se ha utilizado a favor de los defensores de las corporaciones, ocasionando que las demandas fueran tratadas en otros Tribunales (usualmente, en los Estados de origen de los demandantes).

Protesta anti-minería en Vancouver (2011).
Fuente: David P. Ball.

Sin embargo, los expertos en temas legales sostienen que las motivaciones para el ejercicio de la doctrina forum non conveniens en Canadá han cambiado como resultado de las recientes sentencias que determinan que los demandantes deben tener acceso no solo a una Corte alternativa, sino también a un foro superior, con el fin de que el tribunal decline legítimamente jurisdicción.

Los abogados George Waggott y Darrell Podowski apuntan al fallo histórico del último año adoptado por la Corte Suprema de Justicia de Ontario, el cual permitió a 13 guatemaltecos iniciar tres casos contra HudBay Minerals Inc., compañía basada en Toronto, en Cortes canadienses. El hecho “se alinea con la tendencia reciente,” escriben los abogados, “según la cual las Cortes en Canadá parecen comenzar a asumir una visión más expansiva de su propia jurisdicción, en relación a eventos que tienen lugar fuera de las fronteras”.

De hecho, esto nos ayuda a entender por qué la firma de abogados Patton Boggs, basada en Washington, ha acudido a los Tribunales de Ontario en defensa de 48 ecuatorianos, la mayoría de tribus indígenas en el Amazonas, en sus intentos por hacer cumplir una sentencia de miles de millones de dólares impuesta contra Chevron en Ecuador. 

Los demandantes ecuatorianos ganaron, en instancia de apelación, la posibilidad de presentar el caso en Cortes canadienses — abriendo así un nuevo capítulo en una saga legal que comenzó en 1993 con una demanda colectiva presentada en los Tribunales de Estados Unidos contra Texaco. Chevron compró Texaco en el año 2000 y más tarde logró con éxito que el caso se trasladara a Ecuador, siguiendo la doctrina del forum non conveniens.

Al igual que Chevron, y siguiendo la estrategia de otras compañías nacionales que enfrentaban reclamos de extranjeros en Cortes de Canadá, HudBay intentó inicialmente que sus casos se trataran en Guatemala. De todas formas, a último momento la compañía cambió de opinión, acordando de someterse a la jurisdicción canadiense.

Activistas anti minería interpretaron la decisión de HudBay como una victoria. Por su parte, la compañía declaró que simplemente quería evitar los excesivos tiempos y viajes que hubiera ocasionado llevar adelante el caso en Guatemala.

Pero en el período previo a la decisión de HudBay, los abogados canadienses ya estaban especulando que la moción para mover el litigio hacia Guatemala sería rechazada. 

En lugar de apelar a forum non conveniens, HudBay argumentó que las demandas presentadas por los querellantes de Guatemala no tenían ninguna posibilidad razonable de éxito y debían, por lo tanto, ser desestimadas. Las demandas se basaban en el argumento de que HudBay posee un “deber de diligencia” con los demandantes, cuyas quejas surgen de las supuestas acciones violentas de la subsidiaria de HudBay en Guatemala.

Dado que la ley canadiense tradicionalmente no ha reconocido el deber de diligencia en los casos de subsidiarias, el fallo del juez para avanzar en los casos ha provocado un aluvión de escritos jurídicos cautelares (aquí, aquí, aquí y aquí), de abogados estableciendo paralelismos con el caso Chevron.

La búsqueda de la jurisdicción presuntiva

Mientras expertos en asuntos legales opinan que la auto-valoración de la jurisdicción de los Tribunales canadienses es todavía mayor, hay nuevas propuestas legislativas que tratan que Canadá se transforme en una jurisdicción presuntiva de demandantes extranjeros con litigios legales contra las corporaciones multinacionales.

Los activistas dicen que las empresas mineras canadienses deben responder a su país por sus actividades en el exterior. Fuente: Toronto Media Coop.

Presentado en el año 2011, el proyecto de ley C-323 busca modificar la Ley de Cortes Federales para que los extranjeros puedan acceder más fácilmente a las Cortes de Canadá. De acuerdo a su impulsor, Peter Julian (NDP-BC), el proyecto de ley “permitiría demandas en Canadá para una gran cantidad de violaciónes de derechos humanos universales, como el genocidio y la tortura, así como las actividades que destruyen de manera significativa el medio ambiente o violan los derechos laborales fundamentales“.

Si bien el reconocimiento al genocidio y la tortura sugieren que la ley C-323 pretende cubrir los casos que son evidentemente flagrantes, el proyecto de ley en realidad establece una base más amplia y mucho más vaga para realizar las demandas, incluyendo “la contaminación transfronteriza”, la falta de aviso inmediato y adecuado por parte de una persona o agencia del gobierno que posea conocimiento directo de una emergencia ambiental inminente, y cualquier forma de tratamiento “degradante” el cual, de acuerdo a una petición lanzada por Julian para obtener apoyo, incluye cualquier forma de “angustia emocional” .

De acuerdo con Julian, la ley C-323 “refleja” el Estatuto de reclamación por agravios contra extranjeros de Estados Unidos (ATS por sus siglas en inglés, Alien Tort Statute). Pero esto no es cierto, como explican los críticos de la ley. La propuesta comienza con la presunción de responsabilidad corporativa, y el ATS no tiene tal presunción.

Lamentablemente, esos detalles son deficientes en los debates sobre el proyecto de ley.

En Canadá, el lobby anti-minería, sobre todo en el ámbito académico, ha tenido un éxito considerable. Sin duda, ésta es la razón por la que los demandantes en el caso HudBay optaron recientemente por un juicio con jurado; la misma razón por la que Goldcorp, con sede en Vancouver, recibió recientemente una amenaza de litigio por parte de una firma de abogados canadiense que dice representar a los propietarios de tierras comunales involucrados en una disputa sobre el proyecto más grande de Goldcorp en México.

El Tribunal del Derecho contra el Tribunal de la Opinión Pública

Analistas de la industria minera expresan que la vaguedad del proyecto de ley C-323 obligará a las compañías canadienses a someterse a frívolos litigios, colocándolas en una desventaja competitiva y quizás incluso obligándolas a trasladarse fuera del país. Este argumento difícilmente cambie algo en el movimiento anti-minería, pero dado el interés de las comunidades afectadas por la minería, debe otorgársele mayor consideración.

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Los expertos dicen que litigar es una herramienta ineficiente e inefectiva para avanzar en materia de Derechos Humanos. Fuente: E-Consulta.

Reducir la competitividad de las firmas canadienses de forma selectiva otorgará una clara ventaja a las industrias rivales. En América Latina, esa ventaja caerá en manos de compañías chinas, cuyo archivo en políticas socio-ambientales no es ciertamente mejor — y, de hecho, es significativamente peor (ver aquí y aquí) que el de las compañías de Canadá.

Los activistas argumentan que la ley C-323 es necesaria para que las compañías no “escapen a los castigos” apelando a la doctrina forum non conveniens. Sin embargo, como revela el caso Chevron, forum non conveniens puede resultar una doctrina favorable a los demandantes extranjeros. Sugerir que el proyecto C-323 es mejor para los demandantes porque refleja el ATS es también erróneo, dado que este estatuto nunca produjo ningún fallo contra una compañía como el que se produjo contra Chevron en Ecuador.

La ironía del hecho de que Chevron apelara a la doctrina forum non conveniens para enviar el caso de vuelta a Ecuador ha sido notada por académicos, que señalan la actitud paternalista por parte del lobby anti-minero: los activistas asumen la insuficiencia de los Tribunales extranjeros, y tal actitud puede frenar los intentos de mejorar el Estado de Derecho en otros países. Esto incluye minar los esfuerzos más innovadores en relación a la ley y la iniciativa empresarial y derechos de propiedad más sólidos para las comunidades indígenas

Igualmente irónico es que los activistas anti-minería tiendan a enmarcar el litigio civil como contrapartida a la impunidad corporativa, pasando por alto el hecho de que con la gran legislación, llegan los grandes negocios. Patton Boggs, la firma de Estados Unidos que representa a los demandantes en el caso Chevron, ganó US$ 45,8 millones en gastos de lobby en 2012. Al menos uno de los socios de la firma es conocido por haber defendido empresas en casos que implican Agente Naranja y asbesto.

Los litigios pueden ayudar a elevar el perfil de los activistas y abogados, pero los expertos en responsabilidad social corporativa opinan que litigar constituye “una herramienta profundamente ineficiente e ineficaz” para avanzar en las políticas y prácticas relacionadas con los Derechos Humanos, y algunos académicos parecen estar de acuerdo.

Si esto es correcto, es necesario cuestionarse los litigios que se avecinan. No porque sea un riesgo para las empresas, sino porque parece un medio inadecuado para los fines que se persiguen. Por otra parte, es necesario también aclarar cuáles son estos fines en realidad: si el objetivo es asegurar un Tribunal que favorezca a una parte sobre la otra, o si se trata de asegurar uno donde se provea mejor Justicia.

La respuesta requiere que distingamos entre el Tribunal de la Opinión Pública y el Tribunal de Derecho.

Traducido por Sofía Ramirez Fionda.

Victoria L. Henderson Victoria L. Henderson

Ex periodista y editora de revistas, Henderson es candidata a doctorado en la Universidad de Queen y directora administrativa del Instituto para el Análisis Económico y Social en Ontario, Canadá. Es licenciada en Español y Estudios Latinoamericanos y en Geografía. Síguela en @vlhenderson, y lee su columna destacada en PanAm Post, "El Paso del Norte".