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Por Mario Felipe Daza Pérez
Dentro de los postulados de la Guerrilla de las FARC, tal como lo ha comentado el negociador Rodrigo Granda, está el de invocar una nueva Asamblea Constituyente, con el propósito de presentar una nueva carta política. Los colombianos hemos pensado que no se logrará tal fin, que es imposible; pero, esto no es tan cierto como parece. Si analizamos que los Acuerdos de La Habana son especiales, es decir, poseen “jerarquía normativa constitucional” (Puchta, Merkl, Kelsen) ya que se incorporan al bloque de constitucionalidad como fuente superior, entendiéndolo, como aquella norma que no hace parte del texto formal de la carta, pero que se integra por otra vía, tal como se han anexado los instrumentos jurídicos nacionales (leyes estatutarias) e internacionales (Tratados), sí que se puede entender como tal.
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Una constitución debe ser rígida para ser modificada, que conste de una robustez normativa (Guastini), pero dado al rango que le ha dado el Acto Legislativo 01 de 2016 y el Acuerdo de Paz, las disposiciones que integran el bloque superior cumplen la cuádruple finalidad que les asigna (Bobbio), servir de: i) regla de interpretación respecto de la dudas que puedan suscitarse al momento de su aplicación; ii) la de integrar la normatividad cuando no exista norma directamente aplicable al caso; iii) la de orientar las funciones del operador jurídico, y iv) la de limitar la validez de las regulaciones subordinadas (Corte Constitucional, 2003, C-067, párr. 2).
Desde esta óptica, una vez aprobado el “sí” del plebiscito, se estaría legitimando una nueva constitución para el país. Haría parte junto con la Constitución Política actual, y la potestad reguladora y reglamentaria del posconflicto un nuevo bloque, en el mayor de los casos, sustituyéndolo en la situación de desacuerdo (antinomia); aunque en principio así no lo exprese la Corte Constitucional (C-379 de 2016) pero si la Ley 1806 de 2016 y el Acto Legislativo 01 de 2016, en contravía del artículo 374 de la Constitución de 1991, en el que prohíbe reformar mediante plebiscito. Por ende, si gana, se refrendará la nueva carta (Acuerdo), que gobernaría no solo para los que adoptaron la decisión afirmativa sino también el “no” y la abstención. En suma, nacerá a la vida un nuevo contrato social tácito no firmado por todos, que en palabras de Burke sería: “La esfera de dicho vínculo supera la vida de un hombre y se proyecta en las generaciones futuras”.
Por otra parte la Ley 134 de 1994 proscribe en el artículo 78 que el plebiscito verse sobre la duración del período constitucional o la modificación de la Constitución Política. Por tanto, no sería solo inconstitucional la Ley Estatutaria que reglamenta el plebiscito sino también el Acto Legislativo; ya que solo el Congreso puede implementar modificación a la constitución, y no el Ejecutivo, en el que ha pretendido reducir el trámite de reforma, limitando las facultades al control de los Decretos dictados por el Presidente; y sobre todo, permitiendo la sustitución de la Constitución (en contraste a las sentencias: C-551, C-249, C-1200 de 2003) porque eleva el Acuerdo entre el Gobierno y las FARC a uno especial, incorporándolo al Bloque de Constitucionalidad. En últimas, se convierte en constituyente.
Los de la oposición estarían tramitando una demanda de inconstitucionalidad en contra del Acto Legislativo que sustituye a la Constitución, por fundar un adefesio jurídico, no contemplado por la carta ni por el “pueblo”. Si se está conversando no de una Asamblea Constituyente en estricto sentido, conformado por el Gobierno y por la cúpula de las FARC, lo que procuran es cambiar las reglas de juego, como el de ingresar en la redacción de una constitución, que si bien no lo han logrado otrora, su deseo ha sido infructuoso desde los años 50-60 por medio del partido comunista. Si recordamos, solo tuvieron participación guerrillera en el 91: el M-19 (25%), EPL y Unión Patriótica (con bajos porcentajes). Al parecer el Gobierno, y las FARC padecen del síndrome normativo, al creer que crear una nueva constitución a su manera (léase Acuerdo de Paz) se conseguirá la “justicia social” que anhelan.
El Acuerdo de Paz, en caso de que gane el sí, no se refrendará por medio de una Asamblea Nacional Constituyente como querían inicialmente, sino por medio de un eufemismo político, que en este caso es el: «plebiscito». Constituyéndose de por si, no en una modificación, sino en una sustitución. Por tanto un Acuerdo que imponga cargas insoportables para la sociedad, aumentaría el conflicto en vez de disminuirlo, tal como ha sucedido en Salvador o Guatemala. Bien han dicho el exmagistrado de la Corte Constitucional, Jaime Araújo Rentería: “El acuerdo tiene una serie de trampas que tiene muchos riesgos, porque con el argumento de la paz todo cabe y con ese procedimiento tan flexible mañana la Constitución queda valiendo nada” o como ha expresado José Gregorio Hernández Galindo: “Si nos atenemos a lo estrictamente jurídico, hasta este momento no hay nada en cuanto al plebiscito sobre acuerdos de paz”.
Mario Daza es abogado, especialista en Derecho Sancionador, escritor y bloguero. Síguelo en @mariodaza
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