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Únicamente abrumadoras mayorías de individuos que crean en la libertad, la propiedad y la diversidad conforman pueblos capaces de disfrutar la prosperidad y la paz de una economía de mercado en un Estado de derecho. Es inútil que las personas observen las ventajas para todos y cada uno de un orden institucional impuesto contra sus creencias. Preferirán creerlas independientes del orden que las produjo. Individuos, pueblos y culturas pueden abrazar creencias morales empobrecedoras. Dinámicamente el derecho depende de las creencias morales que prevalezcan.
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Una definición razonablemente neutral de derecho tal vez sería que es el orden normativo institucionalizado de la acción humana en la sociedad civilizada cuya obligatoriedad se soporta formal y materialmente en la fuerza que él mismo define como legítima. Orden que cumple con los postulados de justicia y certidumbre jurídica. Originado en costumbres morales expresadas en relaciones humanas existentes, que condicionan su carácter y contenido intersubjetivo en cada lugar y momento, ocasionando cierta interdependencia entre teoría y tradición jurídica.
Filósofos y teóricos del derecho explican a partir de distintas teorías diferentes definiciones de derecho. Es la voluntad del legislador para una escuela, un hecho jurígeno para otra, o el espíritu del pueblo para una tercera. Pero sería difícil negar que mucho antes de tener registros históricos los hombres recurrieron como jueces de sus conflictos a los más sabios y respetados entre ellos. Confiaron que por su experiencia sobre la naturaleza humana, a la luz de la común estimación de justicia y a través de una mayor comprensión de las costumbres ancestrales decidieran que era lo justo cuando las partes no lograban acordarlo por sí mismas o solucionarlo por la fuerza. Jueces tradicionales por prestigio generarían involuntariamente una jurisprudencia tradicional, oral y legendaria, que resulta en última instancia la primera y más primitiva expresión de lo que entendemos por derecho.
Como esa misma noche de los tiempos el conquistador –saqueador exitoso que descubre la ventaja de establecerse como príncipe prefiriendo los tributos al bandidaje errante– pronto descubrirá a su vez que ha de revestir con ropajes similares al derecho su tiranía en la medida que es la paz y el orden la clave de su dominación. La ley tienen esos dos orígenes. El Estado que surge del segundo y se legitima en el primero los fundirá. Y así terminamos por entender el Estado de derecho, como la supeditación del derecho del poder ante el poder del Derecho, única fuente de autentica legitimidad moral para el poder gobernante. Lo contrario es el regreso a la barbarie y la miseria. Porque el poder reside en los gobernantes, pero la legitimidad en los gobernados explicaba Juan de Mariana que:
“Aquellas leyes que han sido sancionadas por la república, cuya potestad es mayor que la del príncipe, deben ser cumplidas por éste. Y si no las cumpliere puede ser castigado, y si fuera necesario, destronado, e incluso condenado a muerte si lo exigieran las circunstancias.”
Pero el derecho se deriva de la moral y la moral expresa lo que las personas intersubjetivamente consideran justo, así que en tanto la común estimación de lo moralmente justo sea la expresión del resentimiento envidioso, eso es lo que finalmente institucionalizará un derecho torcido al servicio de la política, ocasionando empobrecimiento material y moral. No será por mucho tiempo un Estado de derecho garantía de la libertad de quienes no quieran ser libres. Única y exclusivamente de la tradición moral de libertad y propiedad emergería una moral, un derecho, un Estado de derecho y una República capaces de defender la libertad de quienes sí quieran ser libres. Más que de las ventajas de la separación de poderes, es de las ventajas morales de la libertad y la propiedad de lo que hay que convencer a los pueblos. Es importante comprender a tiempo que una vez que se pierde el consenso moral de la libertad y la propiedad, no hay sociedad o cultura cuya previa civilización alcance a impedir el resurgimiento de la barbarie.
Aunque a la mayoría de los abogados parezca desagradarles lo cierto es que desde el punto de vista antropológico, histórico, sociológico, económico y en última instancia epistemológico, el derecho no puede ser entendido sino como parte de un orden evolutivo espontaneo que lo hace tributario de la moral.
El derecho es parte de un conjunto emergente de consensos intersubjetivos cambiantes, internamente coherentes no en un sentido lógico formal sino en el sentido dinámico del orden espontaneo que emerge por selección adaptativa. Y el Estado de derecho, que no es sino la vigencia del derecho en cuanto tal, y no en su simulación legislativa, diferencia al gobierno legítimo de la tiranía. Pero será un marco que garantiza la libertad única y exclusivamente cuando la propia libertad sea el valor fundamental en la moral de la que resulte.
Cuando el consenso moral intersubjetivo de una cultura es contrario a la libertad, esa cultura eventualmente será superada e integrada por selección adaptativa en otras que del valor de la libertad obtengan ventajas evolutivas materiales y morales. Pero mientras eso no ocurra, será su único derecho la norma que en confirmación de una moral enemiga de la libertad, pero consensual en su propio contexto cultural, emerja. Por bárbaro resulte. No por ser derecho en el sentido de sus propios consensos morales es justo ni puede ser entendido como Estado de derecho. En última instancia este último será única y exclusivamente aquél al que pudieran someterse sin desmedro de sus derechos inherentes como personas todos y cada uno. Eso es posible única y exclusivamente del Derecho que emerja de ciertos valores morales entre los que libertad, propiedad y diversidad de preferencias, de talentos y consecuentemente de riquezas estén en la base de la tradición moral misma.
